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广州代孕合法吗?违法吗

更新时间:2015-05-03 08:14:00    文章原创来自:南方代孕 点击:

代孕合法吗?违法吗
 现实中,代孕引发了很多的矛盾和纠纷,尤其是商业性代孕,最 终引起了社会各界的关注。P1前,大多数国家已经意识到对代孕问题 立法的迫切性都纷纷制定了法律。由于存在多种形式的代孕,针对其 利益和风险的权衡也不一样。因此,各个国家甚至国家内部在代孕问 题上的立法也各不相同。钽代孕技术的部分合法化是社会进步和法制 文明的必然趋势。
[24] 1美国各州各自为阵为代孕大开方便之门

美国在20世纪90年代初期,就有30个州提出了关于代孕母亲 的法案,其中至少有17个州认为代孕是一种有害的商业活动,并先 后立法加以禁止。但以纽约为代表的至少有5个州认定代孕母亲的合 法地位。纽约州州长曾要求禁止代孕的商业性活动,但却未能提交州 议院表决,因而使得商业性代孕活动畅通无阻。纽约便成了美国的代 孕行业中心,全美国签署的数千份代孕的合同中,纽约就占了 40%以 上。每年还有数百对不孕不育的□本夫妇来到美国纽约寻求代孕服 务,生一个婴儿的费用是1.6万美元,再加上医疗费和其它幵支共需 4一5万美元。①
美国联邦政府没有颁布有关代孕的法律,各州根据自己的立法处
^高崇明、张爱琴编著.生物伦理学[M].北京••北京大学出版社,1999: 69-74.

理代孕问题,体现了其不同的价值取向。有的州认为代孕契约违法, 如华盛顿;有的州认可代孕,但仅限于已婚夫妇;有哗州甚至允许代 孕母亲一段时间考虑是否&变放弃小孩亲权的态度;有些州全面禁止: 代孕;有些州只开放非商业性代孕。目前美国有11’个州以“亲子地 位法”或“判例”的方式承认代孕契约的合法性;有6个州在“亲子 地位法”中认定代孕契约无效;有8个州依法禁止代孕母亲通过代孕 取得补偿金;有2个州拒绝承认代孕契约。总之,承认代孕的州占多 数,其中又以反对商业性代孕的居多。
加利福尼亚州至今未针对代孕立法,仅依据法院的“判例”逐步 建立原则,这就隐含了代孕契约的法律结局的复杂性和不可预见性。 德克萨斯州在2003年对代孕立法,州法仅认可“妊娠代孕”的方式。 而且,委托夫妇与代孕者的契约必须得到法院的汄可。只有具备以下 四个条件:(1)委托者确实不能自己怀孕;(2)委托夫荽符合收养父 母应具备的条件;(3)代孕者过去有生孩子的经验;(4)所有当事人 缔结契约均出于自由意志。法院才会认可契约。根据这个契约,孩子 出生时,医院就有义务在出生证明的父岈栏上饩接登记委托夫妻,代 孕者无权反悔留下孩子。州法还规定,委托夫妻不得限制代孕者就自 己或胚胎的健康作出决定,从而保障代孕者的身体自主权。加利福尼 亚州和德克萨斯州,都不禁止商业中介参与代孕契约。因此,相关的 法律、心理与医学等各种咨询服务,也应运而生。
[2] 英国、以色列允许有条件地开展
目前,英国有关代孕的立法主要包含在两部法律中,分别是1985 年的《代孕安排法》和1990年的《人类受精与胚胎法》中第30条与 36条等规定。《代孕安排法》禁止各种媒体刊登代孕安排事宜,英国 政府对代孕行为持消极不鼓励的立场,政府有意的限制使得达成代孕 安排或代孕协商的机会很少。该法同意非商业性代孕行为,即该法禁

止商业性质的中介参与代孕,但允许委托夫妇自行寻找代孕母亲,或 通过非营利性的中介帮助寻找代孕母亲。《人类受精与胚胎法》对代 孕契约当事人的资格条件、•受术夫妻取得亲权的条件、代孕契约的有 效条件都有明确的-规舍。该法允许“妊娠代孕”和“遗传代孕”两种 代孕形式,这为代孕技术的实施提供了法律依据,促成了非商业性代 孕的顺利进行。这两部法律显示,英国允许“妊娠代孕”和“遗传代 孕”,但禁止商业性代孕。
英国的法律规定代孕的人就是孩子的母亲,所以无论孩子与委托 方的妻子是否有血缘关系,委托方的妻子只能根据收养的规定来获得 孩子的抚养权。由于收养程序比较耗吋耗力,英国政府还专门针对代 孕制定了一套比较简便迅速的裁定程序,该程序规定只要代孕相关当 事人符合所有法律条件,可以在孩子出生后六个月内,ft接屮请法院 裁定委托者是孩子的父母。这样委托夫妇可以比较迅速地取得父母亲 的身份,而不必经过比较复杂的收养程序。法律规定的条件如下:(1) 委托者必须是不孕不育夫妇;(2)孩子至少与委托夫妇的一方有血缘 关系;(3)代孕者已婚且成年;(4)孩子出生己经超过六个礼拜,而 且代孕者与她的丈夫都同意委托夫妇的此项申请;(5)除了怀孕与生 产的必要费用,或经法院许可外,代孕者不得收取报酬;(6)子女己 经与不孕夫妇居住在一起,而且委托夫妇必须居住在英国。>
倘若法院认定当事人符合以上条件,便可裁定委托夫妇是孩子的 父母。为了避免有贩卖儿童之嫌,英国法律严格禁止代孕者向委托夫 妇索取任何报酬,违者最高得处六个月的有期徒刑。因此,除非代孕 者有医师证明其因为怀孕而不能工作,否则代孕者也不能要求补偿因 为怀孕而损失的工资收入。英国在1998年就代孕的费用问题,进行 审慎的检讨,希望通过更多的伦理和法律规定,防止代孕者从代孕中 不当获利。
以色列在1997年制定了法律。此法规定,代孕母亲仅限于“妊 娠代孕”的情况,代孕者必须为单身或离婚,禁止给代孕母亲任何报 酬。法律也给予代孕母亲在分娩后7天内向本地区法院上诉的权利, 此权利允许代孕母亲中止合同,蒋祆子归为己有。如果代孕i亲答应 把孩子交给委托夫妇,这样抚养孩子的责任就理所应当地由委托夫妇 承担。每个案例都需要由法律、医疗、心理、社会学及宗教等专业人 士所组成的专业委员会许可,且会监控到新牛JL领养手续完成为止。
[3] 法国、德国、意大利完全禁止
德国在1990年10月颁布实施《胚胎保护法》,由法务部和研究 既科技部共同组成的委员会来研究代孕的政策。德国法律虽没有明文 禁止代孕,却间接地表明了禁止代孕的立场。根据法律的规定,实施 代孕手术的医屯将被判处三年徒刑,而代孕母亲不会直接受罚。在德 国,寻求代孕的行为也是被禁止的,发现寻求代孕服务的要罚款,西 德有一个男子因刊登广告征求代孕母亲被罚款1750美元。
法国在1994年通过了《生命伦理法》,该法明确禁止代孕行为。 那些根据代孕协议替她人怀孕的妇女只能自己承担抚养义务,否则就 要追究法律责任。“代生母协会”也因此被禁止。
位处南欧的意大利,由于天主教会强烈反对代孕合法化,因此国 会否决了代孕合法化的法案。意大利于2004年制定了《人工受孕法》, 并经政府通过而实施,该法严格限制人们采用辅助生殖技术。
然而,这些全面禁止代孕的国家在各种压力下,也在尝试着对代 孕的部分解禁。还以意大利为例,针对《人工受孕法》,意大利一些 妇女组织和激进党派通过征集签名活动,迫使政府举行了旨在放宽 《人工受孕法》的全民公投。①
3. 1.4澳大利亚:从禁止到解禁
澳大利亚曾于1989年设立了国家生殖伦理委员会(The National Bioethics Consultative Committee),明确禁止代孕的实施。然而 在2000年8月,澳大利亚立法委员会便修改了已经实施了 11年的相 关法律,允许实施非商业性的代孕
3. 1. 5部分亚洲国家和地区明确禁止
亚洲国家中,曰本虽然没有对人工生殖技术制定专门的法律,但 在法律的执行中明确禁止任何形式的代孕。新加坡则明确制定法律, 不允许任何人通过人工生殖技术来实施代孕。然而韩国与泰国例外, 允许非商业性代孕,但两国对于亲子关系的认定方式又各不相同。
中国香港生殖临时管理局曾在1997年提交了有关代孕的条例草 案。其基本立场足:禁止商业性代孕,允许非商业性的“妊娠代孕”, 并肯定母子关系是以怀孕而不是以血缘关系作为基础的。这和美国著 名的M婴儿案的判决恰恰相反。2002年6月香港立法委员会通过了 《人类生殖科技条例》,该条例仅幵放非商业性的“妊娠代孕”,而且 禁止非配偶间的精卵进行代孕。为了避免纠纷,新加坡干脆立法禁止 任何代孕,谁生了孩子,孩子就归谁,为代孕进行手术操作的医生将 被吊销行医执照一年。
中国台湾在1994年颁发了《人工协助生殖技术管理办法》,明确 禁止代孕行为。但社会各界关于幵放与禁止代孕的两种意见争持不 下。禁止并不代表不会发生,只会促使代孕行为的暗箱操作,这对当 事人及其子女反而更加不利。于是台湾行政院卫生署于1996年成立 了 “人工生殖技术咨询委员会”,并起草了《人工生殖法草案》。该草 案分为反对代孕和幵放代孕两个部分,并同时报送行政院讨论。其中 赞成代孕的草案规定.•第一只开放“妊娠代孕”;第二代孕母亲的条 件仅限于己婚女性。禁止未婚女性担任代孕母亲,也禁止未婚女性寻 求代孕母亲生育子女;第三代孕子女具有婚生子女的地位。草案规定 

代孕所生子女,自受胎时起视为委托夫妇的婚生子女,但被提起否认 之诉并依法判决的,亲子关系适用民法的规定。
综上所述,西方国家考虑到代孕的客观需求,适当开放代孕逐渐 成为立法主流,这也使得西方国家从立法上最大程度地成就了不孕夫 妇生儿育女的梦想。出于对女性和儿童的保护,禁止商业性代孕成为 很多国家最终的选择。但实践中真正杜绝商业性代孕绝非易事。因此, 国家必须从各个方面加强对代孕中介机构的规范监督和对代孕契约 的严格审查,否则法律上的禁止性规定将形同虚设,难以起到应有的 限制、引导作用。英美等国不仅开放“妊娠代孕”而且开放“遗传代 孕”,亚洲国家一般只幵放“妊娠代孕”。总的来看,亚洲国家在代孕 立法上呈现出从完全禁止到有限开放的趋势。在没有找到有效的针对 复杂的代孕问题的解决方案之前,立法时持保守态度,采取禁止商业 性代孕和“遗传代孕”应视为比较妥当的选择。
3. 2中国有关代孕的法规及其修改建议
代孕在我国出现的时间并不长。据现有资料显示:目前中国政府 和学术界还没有对代孕的实际状况作出全面的分析,仅仅只是卫生部 门颁发了一道并不完善的禁令。虽有法律禁止,但公众对代孕的态度 却是随时间而变化的。事实上,许多国家之所以对代孕采取严格禁止 的态度,很重要的原因就在于代孕在应用初期还没有现成的法律规定 和伦理规定给与正确的引导和规范,所以引发了很多社会问题和伦理 争议,给公众留下了极为恶劣的印象。在我国,以往“借腹生子”、
“典妻”等旧社会恶习根深蒂固,还在深深的影响着今天的人们的认 知取向,使得公众很容易怀有一种尖锐的立场来看待代孕问题。再加 上某些媒体、代孕当事人及其旁观者不负责任的行为和言论,更加重 了这种倾向。然而,仅仅因这样一种非理性的情感因素的影响而将代 孕技术束之高阁又实在是不可取的做法。

中国自1982年湖南医科大学将人工授精技术成功用于临床和 1988年北京医科大学第三附属医院成功培育了中国第一例试管婴儿 以来,中国的人工辅助生殖技术有了飞速的发展。.目前,全国已经有 大约60家医疗机构可以开展•这项技术服务<:据•统计,中国现在有生 育障碍的夫妇比例大约为10% — 20%。①因为各种原因不能生育后代, 给这些家庭带来了痛苦和阴影,有的甚至影响到家庭的稳定,他们迫 切需要借助生育科技来帮助他们行使生育权。中国每年大约有100万 人左右需要辅助生殖技术的介入才能实现他们生育的梦想。虽然国家 己经明令禁止,公众也大多抵触,似客观存在的现实需求,使得代孕 行为在民间仍然大量存在。据有关报道,在成都、重庆、西安等城市 都曾相继出现过女性自愿卨价出租子宫,充当代孕母亲为别人生育子 女。
国家卫生部在2001年3月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》, 规定了 “医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”这样, 若妻子先天性没有子宫、子宫有病变或因年龄太大等原因而无法怀孕 的夫妇,将不能通过代孕拥有自己的孩子。有些医学专家表示难以理 解这种的禁令,既然每个人都是平等的,而且现有的医疗手段能够补 救,我们为什么还要剥夺这些人为人父母的权利呢?如浙江大学医学 院附属妇产科医院主任医师朱依敏介绍说:“所有的辅助生殖技术最 初都是为了解决女性不孕,或者男性不育问题而产生的。代孕技术也 是作为•一种治疗不孕症的方法而发展起来的。它利用体外受精技术, 让夫妻双方精卵结合形成受精卵或者胚胎,然后移植到代孕母亲的子 宫内,得以完成妊娠过程。这样,那些因子宫有问题而丧失怀孕能力 的女性,就可以借助别人的子宫,拥有一个和自己有血缘关系的孩 子。”@复旦大学生命伦理学研究中心副秘书长刘学礼对代孕有这样的
①刘英.辅助生殖技术的研究进展[J].国外医学计划生育分册, 2002, 21 (3): 32-36.
⑦安然.生育成生意“制造婴儿”时代来临[N].中国新闻周刊,2005-7-1 (1).

分析:“代孕既然有社会需要,生殖技术又为它提供了可能性,它就 会有现实必然性。但是,代孕确实又提出了许多新的伦理问题,所以 要以对个人和社会有利为原则,制定相应的伦理规范。更重要的是' 要在此基础上制定相关的法规。”0但是/北医三院著名的妇产科教授 乔杰则认为:“代孕技术只是辅助生育技术中的一种。所以,禁止代 孕只可能会给极少数的确无法自己孕育后代的母亲带来影响,但绝不 会影响人类辅助生殖技术的发展。如果将来有一天,我们有了相应的 法律,有了良好的市场运作秩序,我们也许会重新允许代孕技术的实 施。"eloos年,卫生部组织专家对《人类辅助生殖技术管理办法》 进行了讨论。但专家们仍然认为,代孕技术虽然很成熟,但技术实施 过程中仍可能出现问题,因为医疗管理的相关规定还相当滞后。因此 目前禁止医疗机构实施代孕技术是符合现实情况的。笔者认为,代孕 技术在中国的全面禁止,只是过渡时期的应急之策,而并非一成不变 的。况且世界上一些明确规定禁止实施任何形式的代孕技术的国家, 又都进行着解禁的尝试。所以对于中国全面禁止的政策,也有必要重 新考虑。更何况中国是社会主义国家,提倡互助合作的集体主义精神。 完全出于利他主义动机的代孕行为,也正好体现了这种精神。因此, 建议中国应加强和完善对代孕的立法,实行管制下的代孕,对不同形 式的代孕施行区别对待。允许完全利他主义代孕、合理补偿代孕以及 “妊娠代孕”,但禁止“遗传代孕”和商业性代孕。并对“什么样的 女性可以成为代孕母亲? ”、“代孕母亲是委托父母的长辈怎么办? ”、 “胎儿流产、新生儿有缺陷,责任谁负? ”、“代孕母亲出现生命问题 怎么办? ”等等这些问题作出明确具体的法律规定和伦理规定。这样 就能够既充分发挥代孕的积极作用,又能真正加强对代孕行为的规范
°刘学礼著.生命科技的伦理困惑[M】.上海:上海科学技术出版社, 2001: 78.
®王可.“借腹生子”明码标价如何化解“代孕”方程式[N】•人民曰报,华南新 闻,2006-4-25 (4).
管理,中国应该尽快改变对代孕一禁了之的做法,并在参考学术研究 成果、借鉴国外立法的基础上制定符合中国国情的代孕管理法规。
[17] 3代孕的伦理规定的设想
法律是最底层的道德要求,体现了国家对代孕的塞本立场。S然 各国对代孕的立法不尽相同,怛它们所遵循的基本的伦理立场却是相 通的。即在不损害人类尊严和维护人类共有的价值体系的前提下,最 大限度地发挥代孕技术的枳极效用,试图在传承人类固有的道德价值 和使代孕技术为人类社会带来最大幸福之间找到一个平衡点。如何在 立法的基础上,提出代孕的伦理规定,是生命伦理学的题中之义。
3.1. 3. 1伦理规定的必要性与可行性
历史证明,任何一项技术的滥用都会对人类和人类社会造成+良 影响,代孕技术也不例外。因此,在对代孕进行法律规定之外,还应 该加强伦理道德的约束,对代孕进行伦理规定既有必要性也有可行 性。道德和法律一样,是必耍的社会调控机制之•一。与法律相辅相成。 社会的道德调控在一定层面上比法律更具有优势,也对人们的行为提 出了更高的要求。道德调控的实质在于价值选择和价值导向的提倡和 宣示。它通过协调个人同他人、同社会的利益关系,把个体的言行举 止导入一定的行为模式之中来表达一定社会、阶级或群体所认可、倡 导的“应该怎样”的生活态度和行为方式,传递其对个体的价值期待 和要求的信息。(1)因此,伦理道德对人的行为的调节具有自律的特性。 人类社会发展到现在,尤其是在科学技术高度发达的今天,伦理道德 建设显得尤为重要。只有加强对代孕技术的伦理规定,才能最大限度 地发挥它的善的价值。
代孕的伦理规定的可行性在于这样几个方面:首先,现在人们普 遍承认,“妊娠代孕”、利他主义代孕、合理补偿代孕在伦理上具有可
①唐凯麟.伦理学[M】.北京:高等教育出版社,2002: 196-198.
辩护性,而且就目前的技术条件来看,代孕是解决妻子绝对不孕的夫 妇无后的痛苦的唯一和可行的途径。事实也证明了,代孕确实可以帮 助不孕夫妇实现生育的梦想。其次,代孕具有现实意义。代孕属人工 生育方式的一种,它不涉及婚外性关系,•在法律没有明文禁止的情况 下,该行为应视为合法行为。应该说,代孕生育是人类利用现代科技 来实现生育权的方式,它可以帮助不孕夫妇实现生育子女的愿望,给 他们提供了营造一个健全家庭生活的机会.解除了不孕不育夫妇精神 上的痛苦,也使不孕不育夫妇可以享受天伦之乐。在妻子卵巢功能正 常的情况下,代孕还能使不孕不育夫妇拥有具有6己遗传基因的后 代,代孕可以部分地遏制国内老龄化社会的趋势,也可以解决收养制 度的某些缺陷,如亲子关系不稳定等。第三,基本的生命伦理学原则 在代孕技术中同样可以得到遵守。基本的生命伦理学原则包括尊重原 则、有利原则和公平原则。辅助生殖技术的尊電原则包括接受者和供 者双方的自主权、知情同意、保密和隐私权。在代孕技术中,自主权 就体现在委托夫妇和代孕母亲双方必完全同意,自主决定,任何单位 和个人都不得强行干扰•,知情同意权包括信息告知、信息理解和自愿 同意三个方面。代孕咨询机构向委托夫妇和代孕母亲提供能够理解和 能够作出理智决定所必须的信息,双方同意后方可签订代孕协议;保 密和隐私权则体现在代孕的整个过程中,规定实施代孕服务的医疗机 构不得随意泄露当事人的个人信息。辅助生殖技术应该维护和促进夫 妻、家庭和社会的利益。有利原则包括“不伤害”和“确有助益”两 个方面,即在进行辅助生殖技术时应避免给夫妻双方带来肉体和精神 上的伤害和痛苦,而是应该给夫妻、家庭带来幸福和快乐。代孕技术 给一部分不孕不育家庭带来了希望,使他们能像正常的家庭一样拥有 自己的子女,能够享受天伦之乐,促进家庭的完整和稳定。辅助生殖 技术应不分性别、肤色、种族、经济状况和地位高低公平对待,代孕
的实施践行了社会公正。从整个社会的公正角度来说,代孕使每一位 女性都有机会成为母亲,使绝对不育的女性与其他不育者一样能够平 等使用生育科技来实现做母亲的愿望。在我国不孕不育夫妇通过代孕’ 生育一个孩子,4并没有速反计划生育政策。
除了上文提到的伦理原则之外,代孕还必须体现下面两点才能真 正发挥积极作用。第一,适度原则。所谓适度原则就是不能无节制、 无限度地使用代孕技术。从理论上讲,代孕只能用于女方患有医学上 不可治愈的疾病而无法怀孕的不孕不育夫妇的情形。第二,不能伤害 出生子女利益的原则。代孕能否作为自然生肓的有益补充,最关键的 也是最主要的一点就是社会和家庭能否为出生的孩子营造一个良好 的成长环境,保障孩子的健康成长。为了使代孕出生的孩子不受歧视、 虐待,委托父母必须承担抚养义务。而且,代孕出生的孩子与婚生儿 童一样,亨冇继承其父母或其父母的家庭成员的财产的权利。
[12] 3. 2代孕施行的具体伦理程序
1997年国际妇产科联合会(FIGO)通过建议书,对代孕母亲提 出如下建议,值得我们借鉴。
第-,对于代孕母亲的施行,采取强烈的保留态度。
第二,代孕母亲町能违反某些传统价值。
第三,代孕母亲只能应用于非常有限的特殊情况。
第四,必须特别重视保护代孕母亲的利益,鉴于她的社会经济情 况,她可能受到剥削。
第五,应该尊重代孕母亲的自主权,而且这种代孕的安排不应该 商业化。
第六,由个体医生(指私人开业)所施行的代孕母亲应有伦理委 员会批准,而且必须在严格的医疗监督下实行。
第七,在实施代孕时,必须遵守所在国家的法律,所有参加者必

须充分熟知有关的法律问题。①
在此基础上,我们进一步提出实施代孕应遵循的具体伦理程序, 如下:
(-)咨询。咨询旨在帮助参与代孕的各方做好充分准备,并考 虑到所有可能影响任何一方未来生活的问题。咨询的目的在于确保代 孕母亲和委托夫妇双方对自己的决定有信心,而且促进互相之间的信 任,而不会有任何一方产生被对方利用的感觉。1990年的MBA报告 中指出应减少可能出现的危害以免给任何一方造成巨大的无法承受 的负担,包括将来出生的孩子。
设立专门的咨询机构,该机构必须要由社会学、法学、心理学和 伦理学专家组成的咨询小组来主持咨询事宜。咨询包括委托夫妇的咨 询内容和代孕母亲的咨询内容。
委托夫妇的咨询内容主要有:(1)回顾不孕症的治疗过程,确定 代孕足他们获得自己孩子的唯一•的治疗途径•,(2)由他们自己寻找代 孕母亲;(3)代孕治疗失败的可能以及所需要的费用;(4)代孕发生 多胎妊娠的可能性•,(5)代孕母亲可能出现生理和心理方面的问题; (6)对将来出生的孩子心理的影响;(7)发生难产的可能性;(8) 妊娠期间代孕母亲抽烟、喝洒对孩子的影响;(9)代孕母亲可能留下 孩子;(10)获得法律咨询的重要性以及委托夫妇为代孕母亲在代孕 过程中的保险的必要性。
代孕母亲咨询的内容包括:(1)对代孕过程中并发症的全面了解; (2)多胎妊娠的可能性;(3)可能面临家人及朋友的反对;(4)代 孕和代孕前做好屏障避孕•,(5)认识到常见的妊娠并发症和剖宫产的 可能;(6)代孕母亲将出生的孩子交给委托夫妇时可能出现的情绪失 控和精神失落感;(7)可能发生难产;(8)在妊娠期间和分娩后所承
0参见翟晓梅、邱仁宗主编.生命伦理学导论[M】.北京:清华大学出版社,2005: 142.
代孕合法吗?违法吗
担的责任。
咨询是达成代孕协议的第一步。如果代孕双方当事人对其中任何 一项咨询内容产生异议,都不能达成代孕协议。
(二)知情同意。即为双方当事人提供完全的能够理解的信息, 并且当事人要完全自由同意。首先要明确代孕资格的获得条件,对代 孕的实施过程必须加以严格的控制,只有具备特定条件的当事人才能 取得代孕的主体资格。取得代孕主体资格的委托夫妇必须是双方完全 自由同意,一致同意代孕,而取得主体资格的代孕母亲也应该在完全 理解代孕性质、法律效力的前提下,完全自愿,同意代孕。这样的双 方主体才能做出书面承诺,签字并经公证处公证方可生效。能够成为 代母的女性可以是丧偶者、离异者或未婚妇女,代孕要取得其有完全 民事行为能力的家庭成员的一致同意,目的就在于避免家庭冲突,以 维护代母和胎儿的权益。
由于代孕母亲必须承担代孕过程中的许多•风险,而委托的夫妻则 必须承担许多法律上与金钱上的风险。为了确保她们在签约前充分了 解自己所面临的风险、权利和义务,法律要求医师必须告知契约当事 人人工生殖的成功率,植入多胚胎与多胞胎怀孕的风险,相关程序的 性质与费用,人工生殖过程中,服用排卵药、取卵及植入精卵或胚胎对 于健康所产生的风险,代孕对心理可能造成的影响等等。这些都有助 于当事人对于契约的深思熟虑,假如以后一方反悔,法院要强制其遵 守契约,也应当具有正当性。
(三)建立伦理委员会的专门机构。成立核准监督的专门机构至 关重要。从社会秩序及公共利益来看,代孕不单单是私法上当事人之 间的民事行为,而且也是应当由国家行政权力干预的社会行为。因此, 为严格引导代孕的合理使用,国家应以相关行政管理部门为依托,设 立一个统一的专门行政管理机构即代孕伦理委员会负责对每一个代
孕当事人进行审核、批准并在代孕过程中进行监督。凡未经该机构审 核批准的,任何医疗单位和个人均不得擅自实施代孕,违者将接受严 格的法律制裁。这个伦理委员会的职责范围主要包括两个方面:第一,. 制定提供代孕服务的医疗机构资格行政特许制度,即提供代孕服务的 医疗机构必须由该伦理委员会依照法定的条件和程序授权许可。原则 上一个行政区域只能特许一家医疗机构进行代孕服务,发放许可证 书。第二,审核代孕协议书,确保代孕的非商业化。代孕协议的双方 主体需要共同向代孕伦理委员会提出申请。在审核时,需要审查双方 的主体资格是否合格,再依据一定的标准审核代孕协议是否公平合理 (主要是合理补偿的费用是否真的合理)。协议被批准后才能发生法 律效力。此外,医疗机构实施“妊娠代孕”时应避免性别选择和多胎 妊娠(主要是出于优生的考虑)。
(四)隐私与保密。隐私和保密是为了建立委托夫妇、代孕母亲 和医疗机构三者之间的信任关系。在代孕过程中,医疗机构对代孕当 事人的个人信息必须做到严格保密,这对代孕出生的孩子及将来也是 非常必要的。
(五)亲子关系的处理。在代孕协议中,双方当事人就孩子的抚 养权问题必须达成明确的一致意见即代孕所生的孩子归委托夫妇抚 养。但考虑到代孕母亲在怀胎十月后,很可能会对孩子产生不愿放弃 的情感。因此,为了避免冲突,必须对孩子的抚养权问题作出进一步 规定。在前文中已经提到过的两条原则可以用来参考:第一,优先保 护代孕妇女的生育权主张。第二,在有遗传关系人的生育权主张和无 遗传关系人的“拟制生育权”主张发生冲突时,应优先保护有遗传关 系人的生育权主张。当这两条原则发生冲突时,应以第一条原则为“绝 对原则”。在这里,生育权可以理解为抚养权、亲子关系的认定。如 果代孕母亲拒绝交出孩子,就以这两条原则来认定亲子关系。如果出 

生孩子存在缺陷,代孕母亲决定放弃孩子的抚养权,那么委托夫妇必 须承当孩子的抚养义务,以确保出生孩子的利益。此外,亲子关系一 旦确认,就不可轻易更改。

结论
在人工受精、体外受精胚胎移植基础上发展而来的代孕技术是主 要针对女性不孕症。目前,对先天性没有子宫、因病摘除子宫、子宫 有疲痕或因年龄太大等原因而无法妊娠的女性来说,代孕是一种可取 的途径,甚至是唯一的途径。不孕不育夫妇的痛苦是其他健康的人们 难以想象的,借助辅助生殖技术本身就是一种无奈的选择。无论如何, 我们都应该对此抱有一种宽容和理解的态度。
随着生殖技术的不断发展和完善,对代孕技术的立法在世界范围 内广泛展开,大的趋势的从禁止到适度开放。由于我国国情的特殊, 在代孕问题上相对更保守一呰。代孕问题的解决,除了建立健全的法 律制度,还必须加强社会思想道德建设,提高人们的思想道德水甲, 从法制和伦理道德两方面加强规范和引导。代孕毕竟还存在着道德和 法律上的疑难问题,有关代孕的争议也还远远没有结束。总之,代孕 技术作为生殖技术的一种被完全禁止并非上策,它的存在有其客观必 然性。如何规范代孕技术的合理应用,既是伦理学家们的课题,也是 全社会的课题。
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